毒品犯罪/毒品減刑/毒品緩刑
Ｑ：吸食毒品未轉售他人，法官仍判刑坐牢3年?
Line 官方ID：@312ebwwp (記得加上@)
Line ID：dingding0117
微信 ID：osc242424
本文由蔡憲騰律師、丁遵富法務，共同編輯。
FB臉書，律師免費法律諮詢社團 http:// https://www.facebook.com/groups/1048846948963588
Ｑ：吸食毒品未轉售他人，法官仍判刑坐牢3年?
Ａ：每個人遇到的狀況皆不同，建議尋求律師協助討論，爭取最佳利益。
Ａ：臺灣士林地方法院 113 年度訴字第 261 號刑事判決，說明如下：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第 5 條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第 8 條 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 毒品危害防制條例第 11 條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第 17 條 犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第 18 條
查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。 查獲易生危險、有喪失毀損之虞、不便保管或保管需費過鉅之毒品，經取樣後於判決確定前得銷燬之；其取樣之數量、方式、程序及其他相關事項之辦法，由法務部定之。 毒品檢驗機構檢驗出含有新興毒品或成分而有製成標準品之需者，得由衛生福利部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）領用部分檢體，製成標準品使用或供其他檢驗機構使用。 第一項但書與前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具、檢驗機關（構）領用檢體之要件、程序、管理及其他相關事項之辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
法院判決內容事實及理由
一、彭士豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得施用、持有及販賣，竟分別為如下犯行： （一）彭士豪前因施用第二級毒品案件，經依臺灣桃園地方法院110年度毒聲字第1797號裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於民國111年7月28日釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1220號案件為不起訴處分確定。詎其未戒除毒癮，於觀察勒戒釋放出所後3年內之112年11月26日19時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺北市○○區○○街00巷0弄00號3樓之4居所，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 （二）彭士豪自112年11月26日15時起，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以LINE與配合警方查緝而自始無購買真意之A1（姓名年籍詳卷）聯繫甲基安非他命交易事宜，雙方約定當日晚間由A1以新臺幣（下同）1萬元向彭士豪購買甲基安非他命4公克，A1隨即通報警方查緝。同日22時13分許，雙方在臺北市○○區○○街00號前，由A1佯以交付1萬元與彭士豪購買甲基安非他命，彭士豪則交付如附表編號1所示之甲基安非他命5包（以附表編號11、12所示之物包裝）予A1，惟警方未能當場緝獲彭士豪，僅由A1交付如附表編號1所示毒品（含附表編號11、12所示之物）扣案。A1為配合警方查緝，乃以LINE與彭士豪相約進行第2次毒品交易，以5萬元價格向彭士豪購買甲基安非他命35公克，彭士豪乃接續前開販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於112年11月27日0時4分許，在臺北市○○區○○街00巷0弄00號前，準備交付如附表編號3所示甲基安非他命3包（以附表編號13、14所示之物包裝）予A1，A1佯稱至車上取款交易後，隨即離開現場並通報警方上前查緝，彭士豪見遭警方查獲，便將毒品拋出窗外而均屬販賣未遂。
二、嗣經警方尋獲前開丟棄之毒品（含附表編號13、14所示之物），再至彭士豪住處實施逕行搜索，於屋內查獲如附表編號2、4、5所示之甲基安非他命及如附表編號6-10所示供販賣毒品所用之物，復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，並由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告彭士豪以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第155頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、認定事實之理由：
（一）上開事實，業據被告於警詢（112偵29873卷第15-21頁）、偵查（112偵29873卷第125-129頁）、本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第154、251頁），且據證人A1於警詢中指證歷歷（112偵29873卷第23-27頁），並有證人A1與綽號「和尚」之被告的TELEGRAM通訊紀錄之手機截圖（112偵29873卷第85-87頁）、112年11月27日職務報告（112偵29873卷第77-78頁）、新北市政府警察局樹林分局112年11月26日、112年11月27日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（112偵29873卷第37-41、45-49、53-57、61-65頁）、扣案物品照片（112偵29873卷第91-105、190頁）、被告之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（編號：J0000000）、自願受採尿同意書（112偵29873卷第75頁；112毒偵2188卷第77頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北（檢體編號：J0000000號）112年12月6日檢驗報告（112偵29873卷第141頁）、臺北榮民總醫院113年1月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（112偵29873卷第159-161頁）、臺北榮民總醫院113年1月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（112偵29873卷第163-165頁）、被告之刑案資料查註記錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表（113逕搜1卷第145-163、167-168頁）等資料在卷可稽，足認被告前開任意性自白確與事實相符，應可採信。
（二）按毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，是對於施用毒品之人，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用毒品案件者，自應依法追訴。查被告前因施用第二級毒品案件，經依臺灣桃園地方法院110年度毒聲字第1797號裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於111年7月28日釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1220號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既於最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品案件，自應依法追訴處罰。
（三）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整；又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與購毒者A1並非至親，前開毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，準此，足認被告於本件販賣毒品時，主觀上具有營利意圖甚明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣；次按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；事實欄一（二）所為，因A1係協助警方辦案佯稱購買，事實上不能完成買賣，而係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命等低度行為，分別為其施用、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 （二）警方為查緝被告販賣毒品行為，遂與購毒者配合進行誘捕，若購毒者與被告已完成毒品交易，但因警方之誘捕技巧或其他原因，致未能及時將被告逮捕，因而再為第2 次，甚至第3次誘捕行為，始順利將被告逮捕到案。被告因警方上開誘捕行為，所為之多次著手販賣毒品行為，因購毒者係為配合警方查緝毒品上手，並無買受毒品之真意而未遂。然該多次販賣毒品未遂行為，與一般販賣毒品之態樣略有不同，被告雖有販賣毒品之主觀犯意，但係因警方之多次誘捕，而相應著手為多次販賣行為。換言之，多次著手販賣毒品，係出於警方同一誘捕目的而相應發生。再就公平性而言，警察職權行使法第3條第1項規定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」為避免誘捕偵查手段被濫用，警方於執行時，自應注意其手段、強度、比例原則及以對人民權益侵害最少之方法為之。於正常情形，警方1次誘捕，即可順利逮捕被告，但於某些情形，囿於警方之辦案技巧或其他原因，致不能順利將被告逮捕到案，而需進行第2次，甚至第3次誘捕，若將此不利益全歸由被告承擔，而與一般販賣毒品案件同視，並以一罪一罰，論被告以多次販賣毒品未遂罪，除可能誘發警方對誘捕偵查濫用的道德風險外，與其他警方辦案技巧較佳，1次誘捕，即可將被告逮捕到案，被告僅被論以1次販賣毒品未遂罪之案件相較，亦造成不公平現象。雖被告有販賣毒品之主觀犯意，因購毒者與警方配合誘捕偵查而著手販賣毒品，但其罪數之多寡，若與警方辦案技巧之優劣有關，難謂與事理相符。再者，販賣毒品罪之法定刑甚重，若與一般販賣毒品案件同視，論以一罪一罰，將使被告負擔過重之刑責。因此，為調和此現象，在決定被告罪數時，應將警方係為達同一誘捕目的，致被告在短時間內相應所為的數個行為，及公平性等因素納入考量，就被告所為之數個販賣毒品未遂行為，依接續犯之法理，論以一罪，以符公平原則，並可預防警方對誘捕偵查之濫用及保障被告的合法權益（最高法院110年度台上字第5805號判決意旨參照）。查本案被告於112年11月26日、27日所為2次著手販賣毒品予A1之行為，均因A1係協助警方辦案無購買真意而屬未遂，且因警方之辦案技巧或其他原因，致不能順利於第1次誘捕即將被告逮捕到案，而需進行第2次誘捕偵查，若將此不利益全歸由被告承擔，顯失公平，依前開說明，被告於事實欄一（二）2次販賣未遂之行為，應論以接續犯之包括一罪。
（三）被告所犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 （四）刑之加重減輕： 1.被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢簡字第2098號判決判處有期徒刑2月確定，並於110年4月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡諸被告於上開前案所為係施用毒品案件，於本案施用毒品罪部分，堪認其確實對刑罰反應力薄弱，爰依刑法47條第1項規定加重其最低本刑；至其所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，罪質要與前開構成累犯之施用毒品罪非完全相同，又該案執行完畢迄本案犯罪行為時，已逾2年之時間，尚難認被告具有特別之惡性，爰依前開大法官解釋意旨，不予加重最低本刑。 2.被告就事實欄一（二）部分，已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟因證人A1係配合員警查緝毒品上手，並無買受上開毒品之真意，而屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就事實欄一（二）之全部犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均為肯定之供述而自白其犯行，是其所涉前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。 4.辯護意旨固認本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，主張被告本案扣案毒品均於112年6月7日向「陳人豪」所購入，且因被告供出而查獲陳人豪該次犯行等節。惟查，被告於販賣毒品之另案偵查中，雖曾供出於112年6月7日、112年8月6日分別向陳人豪購買35公克之安非他命毒品（本院卷第213-216頁，臺北市政府警察局刑事警察大隊113年2月2日北市警刑大移毒緝字第1133001388號刑事案件報告書），陳人豪並經臺灣臺北地方檢察署以113年度偵字第2566號起訴112年6月7日販賣毒品予被告之犯行（本院卷第187-188頁臺北地方檢察署以113年度偵字第2566號起訴書），然而，該起訴書內亦載明被告已因自身毒品另案，於112年6月8日、112年8月7日兩度經警搜索，分別在其臺北市○○區○○街00巷0弄00號3樓之4住處扣得第二級毒品甲基安非他命24包(總淨重54.112公克)、第二級毒品甲基安非他命13包(總淨重8.29公克)（本院卷第187-188頁），總淨重合計達62.402公克，業與被告所指自陳人豪處購得70公克之甲基安非他命等情相當，堪認被告自陳人豪處購得之毒品，業於前開2次為警搜索後，即已遭查獲殆盡；又陳人豪自被告112年8月7日經搜索後至本案112年11月26日販賣毒品未遂其間，並未再查獲陳人豪有何販賣毒品犯行，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年9月20日北市警刑大毒緝字第1133045235號函暨附件存卷可查（本院卷第211至218頁），則本案如附表編號1、3所示毛重50公克左右之甲基安非他命毒品，自難認與被告先前向陳人豪購得者有何關連，辯護意旨辯稱被告係1次購入、分批出售之說法，要與客觀事證不符，難以採信；況被告於警詢、偵查中均供稱忘記毒品來源（112偵29873卷第21、127頁），卻於本院準備程序後始改稱本案毒品均係向陳人豪購得（本院卷第154頁），更徵其係為求減刑之寬典所臨訟杜撰，尚非可採。是本件並無因被告供出上游陳人豪，因而查獲陳人豪販賣毒品犯行之情，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑。 5.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就前揭著手販賣如附表編號1、3所示甲基安非他命之淨重已達40-50公克，且被告於本案以前即已多次販賣毒品予他人，而經本院以112年度訴字第426、520號分別判決有罪在案（本院卷第333-362頁），堪認被告並非小額零星販賣，又被告販賣毒品未遂之犯行既經遞減其刑如前，實已無過苛而有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情之情，是辯護意旨就此部分請求再依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。 （五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢後未滿3年即再為本案施用毒品犯行，顯見其未能徹底戒除毒癮並警惕悔改，尚乏禁絕毒害之決心，未能體悟施用毒品對自身造成之傷害與對社會之負擔，實有不該；又不思以正當途徑得財，意圖販賣毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，實應予嚴懲；惟念被告犯後始終坦承全部犯行，態度良好，兼衡其各犯罪動機、於本案販賣毒品之數量未達至鉅，且未及擴散即經查獲之犯罪情節、犯罪手段、所生危害，暨被告前開構成累犯前科以外之素行（本院卷第223-236頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、所自承之教育智識程度、家庭、生活、經濟狀況（本院卷第250頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。 四、沒收部分： （一）扣案如附表編號1、3所示之毒品8包，為被告於犯罪事實一（二）中著手販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；如附表編號2、4、5所示之毒品6包，亦為被告施用所剩餘之毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 （二）扣案如附表編號6-14所示之物，均為被告所有供販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其自承在卷（112偵29873卷第17-18、128-129頁、本院卷第250頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物，並無證據足以證明與本案犯行相關，或係取自其他違法行為所得，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 12 月 4 日
刑事第三庭審判長
法 官 張兆光
法 官 卓巧琦
法 官 張毓軒
臺灣法院判決
裁判字號： 臺灣士林地方法院 113 年度訴字第 261 號刑事判決
裁判日期： 民國 113 年 12 月 04 日
裁判案由： 毒品危害防制條例
主 文：彭士豪施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1至5所示第二級毒品均沒收銷燬；如附表編號6至14所示之物沒收。